El impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) que SÍ se puede reclamar

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Pese a la decisión final que tomó a principios de noviembre sobre el impuesto de actos jurídicos documentados, existe un tipo de impuesto de AJD que SÍ corresponde al Banco y por tanto SÍ puede reclamarse su devolución. Desde Initia Abogados os contamos cuál en este artículo.

 

Entre finales de octubre y primeros de noviembre de 2.018, muchos abogados hemos estado pendientes del “espectáculo” que se escenificaba ante nosotros. Tras décadas manteniendo la doctrina de que quien debía pagar el impuesto de AJD correspondiente a las escrituras de constitución de préstamo hipotecario era el cliente que recibía el dinero, la Sala 3ª del Tribunal Supremo daba un giro de 180º a este criterio. Giro que sorprendió a los propios Magistrados de la misma Sala que no participaron de esta decisión, lo que llevó a que se convocase a todos en Pleno para decidir cuál era el criterio que había de mantenerse de cara al futuro.

Era una decisión polémica que, más allá de razones de justicia social o de agradar a Bancos o consumidores, simplemente implicaba interpretar una serie de normas en uno u otro sentido. La decisión del Pleno, como es conocida, es que se mantendría el criterio anterior, de que era el cliente bancario quién debía pagar. No obstante y de cara al futuro, ya no sería así, sino que por decisión del Gobierno de esa misma semana, convalidada en el Parlamento, serían los Bancos los que se hiciesen cargo de este impuesto.

La decisión sobre un tema tan aburrido, por qué negarlo, ha tenido tanta trascendencia porque como muchos saben, en el año 2.015 la Sala 1ª del Tribunal Supremo dictaminó que la cláusula que había en la práctica totalidad de escrituras de préstamo hipotecario, que decía que todos los gastos (e impuestos) de la operación debían ser abonados por el cliente, era nula de pleno Derecho, por ser abusiva.

En un primer momento, se interpretó por muchos (sobre todo, despachos de abogados) que el Banco debía automáticamente pagar todos los gastos de la operación. No obstante no era así. La decisión del Tribunal solo implicaba que, dejando de existir esa cláusula por ser nula, cada gasto debía de pagarlo quien dijera la Ley aplicable que tenía que pagarlo. De ahí la importancia de la reciente decisión: de haberse mantenido el cambio de postura, ello podría haber implicado que millones de hipotecados reclamasen lo pagado en su día en concepto de AJD por la escritura de hipoteca. No ha sido el caso.

Sin duda este tema, que podría analizarse desde un plano político, jurídico, económico, social… daría para páginas y páginas. No obstante, hoy vamos a centrarnos en aquello que más puede interesar a nuestros clientes: Existe un impuesto de AJD que sí puede (y en nuestra opinión debe) reclamarse. Hablamos del impuesto de actos jurídicos documentados que grava, no la constitución de hipoteca en escritura, sino la introducción de un fiador o avalista en un préstamo hipotecario en que inicialmente no se habría previsto la entrada de este avalista o fiador.

En cristiano: Cuando compramos una casa o un piso a una promotora y nos subrogamos en la hipoteca que ya tenia concertada tal promotora, puede ser que el Banco nos exija que alguien nos avale. Por introducir dicho aval, cuando en la escritura inicial de hipoteca entre el Banco y la promotora no se había previsto, también se paga un impuesto de AJD. Esto puede pasar siempre que nos subrogamos en una hipoteca, ya sea de un promotora como en el ejemplo o cuándo un particular nos vende una casa que tiene hipoteca. Y subrogarse significa simplemente que, en lugar de constituir un nuevo préstamo hipotecario para la compra, sustituimos en un préstamo ya existente al anterior deudor, como frecuentemente sucede, dado que esta forma de hipotecarse conlleva menos gastos para ambas partes.

En el caso concreto de Andalucía, dado que se trata de un impuesto cedido a las CCAA, el tipo actual es de un 1,5 % sobre el capital afianzado o avalado, el cual es superior al importe del préstamo, dado que también se responde por intereses y gastos. Y no se trata de una cuestión controvertida o discutible, como sí que sucedía con el AJD por constitución de hipoteca, tan de actualidad. Si acudimos a cualquier Modelo 600 de liquidación de AJD, que la gestoría que trabaja Banco debe facilitarnos una vez realizados todos lo trámites, comprobamos que el sujeto pasivo que figura en el documentos del impuesto es el propio Banco. Además de ello, tanto en la Ley como en el Reglamento del ITP-AJD, se contempla expresamente que en la constitución de fianzas o avales, cuando no sea simultánea a la constitución del préstamo, el sujeto pasivo es el acreedor afianzado, nuevamente el Banco.

Actualmente la mayoría de los Juzgados están interpretando la nulidad de la cláusula que impone los gastos al cliente en el sentido de que el Banco ha de pagar la mitad de la Notaria, la mitad de la Gestoría y la totalidad del Registro de la Propiedad por inscripción de la hipoteca. Como el importe de estos gastos en la mayoría de los casos, más aun en la subrogaciones, suele ser pequeño, muchas personas se cuestionan seriamente el reclamar o demandar, ya que aunque la victoria es prácticamente segura parece un esfuerzo demasiado grande para lo que puede obtenerse. No obstante, la posibilidad de reclamar el impuesto de AJD en ese tipo de casos hace que la idea sea mucho más atractiva.

Desde nuestro despacho os animamos a que nos dejéis analizar vuestro caso concreto y sus posibilidades. Somos abogados expertos en Derecho Bancario y de Consumidores.

Diego Montosa Ugarte

Abogado

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